二审代理词

    尊敬的审判长、审判员：

    某某市信用合作社联合社（以下简称：信用联社）与某某市某某某岩砖有限公司（以下简称：砖厂）、四川某某建筑安装工程有限责任公司（以下简称：建筑公司）担保借款合同纠纷一案，原判决（四川省某某市中级人民法院（2004）民再字第75号民事判决）认定事实不清，析证、采证有误，是严重错判，现对此发表二审代理意见如下：

    一、原判决对信用联社主张担保权利的期限认定有误

    原判决认为：“按照《担保法》第二十六条的规定，信用联社从1999年5月13日开始在六个月内也就是在1999年11月13日以前应当向保证人建筑公司主张承担保证责任”。于此，原判决对信用联社主张担保权利的期限 认定错误。《保证担保借款合同》对保证期间没有明确约定。相关内容为第六条之约定：“贷款到期，由借款方及保证人负责偿还贷款本息。借款人及保证人到期不能归还，又未与贷款方签订延期协议的，从逾期之日起，贷款方加收21%的利息，并可以从借款方及保证人的帐户上直接扣收逾期贷款本息。”本约定即是对建筑公司承担保证责任期间（保证期间）的笼统表述。换句话（其根本意思）说就是：“建筑公司承担保证责任直至砖厂贷款（主债务）本息还清时为止”，否则，信用联社均可以从“保证人的帐户上直接扣收逾期贷款本息”。根据《担保法》若干问题的解释第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”显然，《保证担保借款合同》对保证期间约定不明。本案中主债务履行期届满时间为1999年5月13日，那么保证期间为1999年5月13日至2001年5月13日。那么信用联社主张担保权利的期限止于2001年5月13日，而不是原判决认定的1999年11月13日。原判决对该事实认定错误。

    二、信用联社在法律规定期限内主张了担保权利。原判决对此事实认定有误。

    （一）信用联社于1999年11月4日向法院提起民事诉讼，请求法院判令砖厂、建筑公司连带偿还所欠信用联社贷款70万元及资金利息。这有《民事诉状》、市人民法院《庭审笔录》及相关卷宗档案证实。显然信用联社在法律规定期限内向建筑公司主张了担保权利。

    （二）信用联社于1999年10月9日分别向建筑公司、建筑公司法定代表人（总经理）某某某、建筑公司承建信用联社工程组建的基建队（某某某作任工地代表）、贷款时建筑公司相关关系人某某、某某等发出《逾期贷款催款通知书》、《催收函》，向建筑公司主张了担保权利。

    为正确认定此事实，需先澄清和纠正原判决对“主张担保权利”这一法律概念（或者说术语、用语）内涵的错误理解和认识。原判决将“有没有主张担保权利”与“有没有主张到担保权利（或者说能没能主张担保权利）”混淆起来。担保法、民法、民诉法所界定和要求的“主张担保权利”是程序性的行为，即要求和强调“有没有”积极行为以主张权利，强调的是形式。但“有没有主张到担保权利（或者说能没能主张担保权利）”是实体性的行为，强调和要求的是能不能实质达到主张权利的预期效果和目的，能不能实现实体权利，强调的是实质。这二者是有本质区别的。原判决将“有没有主张担保权利”混同为“有没有主张到担保权利”是错误的。致使于本案就相关事实错误析证、采证，进而导致错判。例如：本案中，信用联社向建筑公司及某某某通过各种途径发出特快专递，寄送《逾期催款通知书》、《催款函》，即是法律规定意义上的向建筑公司主张担保权利。至于建筑公司因故能否实际收悉通知，能否实际向信用联社承担保证责任，那是另一个层次上的问题，不影响信用联社向建筑公司主张担保权利行为的成立。

    1、建筑公司登记地址为：市红军街33号附2号（见《企业法人营业执照》）。信用联社以该地址为投寄目的地于1999年10月9日向建筑公司发出特快专递，根据法律规定，应认定信用联社向建筑公司主张担保权利。且该主张权利行为发生在法律规定的期限内。虽因建筑公司改变办公地址，致使建筑公司未收悉邮件，这不能改变和否定信用联社积极向建筑公司主张担保权利的事实和主张担保权利行为的成立。建筑公司未能收悉邮件过错不在信用联社，信用联社没有主动知悉建筑公司地址变更的法定注意义务，如果因此致使信用联社失权，损失100多万元集体财产而不能向建筑公司主张是显失公正的。

    2、李家福系某某某的父亲，李家福与某某某同住于一个县级小城（见《常住人口登记表》）。信用联社1999年10月9日向时任人大常委会主任的李家福发出特快专递，让其转交建筑公司法定代表人某某某。人大工作人员某某1999年10月9日下午签收了特快专递，并转交给了李家福。根据民诉法，应认定信用联社对某某某的送达。显然，应认定信用联社在法律规定的期限内对建筑公司主张了担保权利。（某某后在非正当原因的影响下改变先前的证词，矢口否认曾转交李家福，但综合考虑某某在先的陈述应更客观、真实。）

    3、1997年9月至2000年2月建筑公司在信用联社承建工程，组建了建筑公司驻信用联社基建队，某某某任基建队负责人，基建队工作人员马某系某某某认叫的舅父（见张某的证言）。信用联社通过基建队于1999年10月9日向某某某发出特快专递，马某签收了。根据民诉法，基建队工作人员（何况还有亲属关系）的签收应视为基建队负责人的收悉，自然应认定对某某某、对建筑公司的送达。显然，应认定信用联社在法律规定期限内对建筑公司主张了担保权利。

    4、信用联社于1999年10月9日向贷款时某某某的关系人某某、某某发出特快专递，目的一个想通过他们敦促恶意逃避保证责任的建筑公司履行还款义务，充分证明信用联社在积极主张担保权利。

    （三）在贷款使用期内的1998年12月18日，建筑公司正为信用联社建房，建筑公司使用砖厂的砖，信用联社在敦促建筑公司预付砖厂砖款9.5万元，偿还砖厂贷款本息。建筑公司与砖厂为此达成协议，并由建筑公司基建工地负责人王树林向信用联社借建房款9.5万元给砖厂偿还了1997年5月13日至1998年12月24日贷款利息72788.80元（余款偿还了其它贷款利息）。后由于信用联社就本案败诉，建筑公司又提走了这9.5万借款。（该事实见信用联社提供的第二部证据之第三组证据）该事实表明信用联社在法律规定期限内向建筑公司主张了担保权利。

    （四）在砖厂1999年5月13日贷款到期不能偿还贷款本息的情况下，信用联社扣划了保证人建筑公司应收工程款近80万元，以偿付砖厂的逾期贷款本息，后因信用联社就本案败诉，该款才得以被建筑公司提走。（见信用联社提供的第二部份证据之第四组证据）该事实表明信用联社已在法律规定的期限内向建筑公司主张了担保权利。

    综上所述，上诉人提供充分证据证明信用联社在法律规定的期限内向建筑公司积极主张了担保权利。原判决对该事实认定错误。

    三、保证人建筑公司实际支配、使用了涉案贷款，作为用款人建筑公司亦应承担偿付责任。砖厂违反了借款用途。

    砖厂贷款70万元，其中63万元进入保证人建筑公司指定帐户并被建筑公司实际支配、使用。该借款约定为砖厂购置固定资产之用，结果被建筑公司用作他途使用，违反了借款用途。（该事实见信用联社提供的第三部份证据）同时，建筑公司也是违反借款用途的连带责任保证人，对此建筑公司负有双重责任。现砖厂已倒闭，没有偿还能力。根据“权利、义务对等”原则，“谁受益谁偿债”的规定、精神，作为事实上的用款人建筑公司理应承担贷款本息偿付责任。

    四、上诉人（信用联社）为了实现债权所遭受的损失，有权获得赔偿。

    《担保法》第二十一条规定“保证担保的范围包括……实现债权的费用”。上诉人（信用联社）为了实现债权，遭受了损失（详见信用联社提供的相关损失证据），这些损失理应由债务人和保证人承担。

    综上所述，原判决认定事实不清、析证、采证有误，是严重错判，恳请二审审判庭根据证据、事实及法律，纠正该错误判决，判令砖厂、建筑公司连带清偿贷款本息并承担上诉人为实现该债权遭受的相关损失，以保护信用联社的合法权益是幸。

    此致

    省高级人法院

    省信用合作社联合社

    代理人：程力律师

                     2006年5月  18 日

    一案，原判决（四川省某某市中级人民法院（2004）民再字第75号民事判决）认定事实不清，析证、采证有误，是严重错判，现对此发表二审代理意见如下：

    一、原判决对信用联社主张担保权利的期限认定有误

    原判决认为：“按照《担保法》第二十六条的规定，信用联社从1999年5月13日开始在六个月内也就是在1999年11月13日以前应当向保证人建筑公司主张承担保证责任”。于此，原判决对信用联社主张担保权利的期限 认定错误。《保证担保借款合同》对保证期间没有明确约定。相关内容为第六条之约定：“贷款到期，由借款方及保证人负责偿还贷款本息。借款人及保证人到期不能归还，又未与贷款方签订延期协议的，从逾期之日起，贷款方加收21%的利息，并可以从借款方及保证人的帐户上直接扣收逾期贷款本息。”本约定即是对建筑公司承担保证责任期间（保证期间）的笼统表述。换句话（其根本意思）说就是：“建筑公司承担保证责任直至砖厂贷款（主债务）本息还清时为止”，否则，信用联社均可以从“保证人的帐户上直接扣收逾期贷款本息”。根据《担保法》若干问题的解释第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”显然，《保证担保借款合同》对保证期间约定不明。本案中主债务履行期届满时间为1999年5月13日，那么保证期间为1999年5月13日至2001年5月13日。那么信用联社主张担保权利的期限止于2001年5月13日，而不是原判决认定的1999年11月13日。原判决对该事实认定错误。

    二、信用联社在法律规定期限内主张了担保权利。原判决对此事实认定有误。

    （一）信用联社于1999年11月4日向法院提起民事诉讼，请求法院判令砖厂、建筑公司连带偿还所欠信用联社贷款70万元及资金利息。这有《民事诉状》、市人民法院《庭审笔录》及相关卷宗档案证实。显然信用联社在法律规定期限内向建筑公司主张了担保权利。

    （二）信用联社于1999年10月9日分别向建筑公司、建筑公司法定代表人（总经理）某某某、建筑公司承建信用联社工程组建的基建队（某某某作任工地代表）、贷款时建筑公司相关关系人某某、某某等发出《逾期贷款催款通知书》、《催收函》，向建筑公司主张了担保权利。

    为正确认定此事实，需先澄清和纠正原判决对“主张担保权利”这一法律概念（或者说术语、用语）内涵的错误理解和认识。原判决将“有没有主张担保权利”与“有没有主张到担保权利（或者说能没能主张担保权利）”混淆起来。担保法、民法、民诉法所界定和要求的“主张担保权利”是程序性的行为，即要求和强调“有没有”积极行为以主张权利，强调的是形式。但“有没有主张到担保权利（或者说能没能主张担保权利）”是实体性的行为，强调和要求的是能不能实质达到主张权利的预期效果和目的，能不能实现实体权利，强调的是实质。这二者是有本质区别的。原判决将“有没有主张担保权利”混同为“有没有主张到担保权利”是错误的。致使于本案就相关事实错误析证、采证，进而导致错判。例如：本案中，信用联社向建筑公司及某某某通过各种途径发出特快专递，寄送《逾期催款通知书》、《催款函》，即是法律规定意义上的向建筑公司主张担保权利。至于建筑公司因故能否实际收悉通知，能否实际向信用联社承担保证责任，那是另一个层次上的问题，不影响信用联社向建筑公司主张担保权利行为的成立。

    1、建筑公司登记地址为：市红军街33号附2号（见《企业法人营业执照》）。信用联社以该地址为投寄目的地于1999年10月9日向建筑公司发出特快专递，根据法律规定，应认定信用联社向建筑公司主张担保权利。且该主张权利行为发生在法律规定的期限内。虽因建筑公司改变办公地址，致使建筑公司未收悉邮件，这不能改变和否定信用联社积极向建筑公司主张担保权利的事实和主张担保权利行为的成立。建筑公司未能收悉邮件过错不在信用联社，信用联社没有主动知悉建筑公司地址变更的法定注意义务，如果因此致使信用联社失权，损失100多万元集体财产而不能向建筑公司主张是显失公正的。

    2、李家福系某某某的父亲，李家福与某某某同住于一个县级小城（见《常住人口登记表》）。信用联社1999年10月9日向时任人大常委会主任的李家福发出特快专递，让其转交建筑公司法定代表人某某某。人大工作人员某某1999年10月9日下午签收了特快专递，并转交给了李家福。根据民诉法，应认定信用联社对某某某的送达。显然，应认定信用联社在法律规定的期限内对建筑公司主张了担保权利。（某某后在非正当原因的影响下改变先前的证词，矢口否认曾转交李家福，但综合考虑某某在先的陈述应更客观、真实。）

    3、1997年9月至2000年2月建筑公司在信用联社承建工程，组建了建筑公司驻信用联社基建队，某某某任基建队负责人，基建队工作人员马某系某某某认叫的舅父（见张某的证言）。信用联社通过基建队于1999年10月9日向某某某发出特快专递，马某签收了。根据民诉法，基建队工作人员（何况还有亲属关系）的签收应视为基建队负责人的收悉，自然应认定对某某某、对建筑公司的送达。显然，应认定信用联社在法律规定期限内对建筑公司主张了担保权利。

    4、信用联社于1999年10月9日向贷款时某某某的关系人某某、某某发出特快专递，目的一个想通过他们敦促恶意逃避保证责任的建筑公司履行还款义务，充分证明信用联社在积极主张担保权利。

    （三）在贷款使用期内的1998年12月18日，建筑公司正为信用联社建房，建筑公司使用砖厂的砖，信用联社在敦促建筑公司预付砖厂砖款9.5万元，偿还砖厂贷款本息。建筑公司与砖厂为此达成协议，并由建筑公司基建工地负责人王树林向信用联社借建房款9.5万元给砖厂偿还了1997年5月13日至1998年12月24日贷款利息72788.80元（余款偿还了其它贷款利息）。后由于信用联社就本案败诉，建筑公司又提走了这9.5万借款。（该事实见信用联社提供的第二部证据之第三组证据）该事实表明信用联社在法律规定期限内向建筑公司主张了担保权利。

    （四）在砖厂1999年5月13日贷款到期不能偿还贷款本息的情况下，信用联社扣划了保证人建筑公司应收工程款近80万元，以偿付砖厂的逾期贷款本息，后因信用联社就本案败诉，该款才得以被建筑公司提走。（见信用联社提供的第二部份证据之第四组证据）该事实表明信用联社已在法律规定的期限内向建筑公司主张了担保权利。

    综上所述，上诉人提供充分证据证明信用联社在法律规定的期限内向建筑公司积极主张了担保权利。原判决对该事实认定错误。

    三、保证人建筑公司实际支配、使用了涉案贷款，作为用款人建筑公司亦应承担偿付责任。砖厂违反了借款用途。

    砖厂贷款70万元，其中63万元进入保证人建筑公司指定帐户并被建筑公司实际支配、使用。该借款约定为砖厂购置固定资产之用，结果被建筑公司用作他途使用，违反了借款用途。（该事实见信用联社提供的第三部份证据）同时，建筑公司也是违反借款用途的连带责任保证人，对此建筑公司负有双重责任。现砖厂已倒闭，没有偿还能力。根据“权利、义务对等”原则，“谁受益谁偿债”的规定、精神，作为事实上的用款人建筑公司理应承担贷款本息偿付责任。

    四、上诉人（信用联社）为了实现债权所遭受的损失，有权获得赔偿。

    《担保法》第二十一条规定“保证担保的范围包括……实现债权的费用”。上诉人（信用联社）为了实现债权，遭受了损失（详见信用联社提供的相关损失证据），这些损失理应由债务人和保证人承担。

    综上所述，原判决认定事实不清、析证、采证有误，是严重错判，恳请二审审判庭根据证据、事实及法律，纠正该错误判决，判令砖厂、建筑公司连带清偿贷款本息并承担上诉人为实现该债权遭受的相关损失，以保护信用联社的合法权益是幸。

    此致

    省高级人法院

                                                         信用联社                                          

                               代理人：程力律师

                     2006年5月  18 日