山东泰中律师事务所 法学硕士 陈万金

一、祸起担保

    2008年7月，处于全球金融危机的剧烈冲击之中的光大公司，正艰难地经营度日，突然接到通知公司的银行帐户被法院查封了，冻结了公司的全部流动资金500万元，面对这突如其来的打击，公司上下顿时炸了锅。这究竟是怎么回事？这月的工资看来是不能发了。正当大家议论纷纷的时候，法院送达了起诉文书，是某资产公司起诉了光大公司，要求其承担1000万元的贷款担保责任。公司领导看到起诉文书后，心中犯了怀疑，涉案贷款是2003年的事，原借款人市二印纺织印染有限公司早已破产，公司当时给该贷款提供担保期限只有3个月，应当早已过了担保期限，而且其间公司还问过贷款银行，银行工作人员说，该借款担保早过期了，为何事隔五年后又要求公司承担担保责任呢？这究竟是怎么一回事呢？
    调查后发现这一切疑团与纷争源于公司在 2003年11月11日为二印纺织印染有限公司借款提供担保时，与贷款银行签订了两份关于担保期间不相同的担保协议，一份是与工商银行某市分行签订的保证合同，约定由光大公司对二印公司的1000万元借款提供连带责任保证，保证期间自主合同确定的借款到期之次日起两年； 而另一份是与上述保证合同同日签订的银企协议，协议载明担保责任期限至 2004年3月17日。

    上述合同签订后，某市工行按约向二印公司发放贷款10000000元。借款到期后，二印公司未按约偿还某市工行借款本息。另查明：二印公司因亏损严重，不能清偿到期债务，向一审法院申请破产还债。于 2005年1月17日裁定宣告其破产。同年3月21日，某市工行向二印公司破产清算组申报债权并得到了确认，其中，本案所涉债权至破产宣告日为本金10000000元、利息元。在破产清算过程中，中国工商银行山东省分行与某资产公司于2005年7月23日签订债权转让协议，将其对二印公司享有的10000000元债权转让给某资产公司并进行了公告催收。2007年7月31日，法院裁定二印公司一般债权清偿率为零。为此，原告某资产公司诉至法院，要求被告光大公司承担连带保证责任，清偿10000000元。
二、我们的应战

    光大公司经过反复考察遴选，将这一个攸关企业存亡的应诉责任交给了山东泰中律师事务所的金融资产部，该所经过会商研讨，找到了破解原告起诉的策略，并制定了从取证、 答辩、庭审等包含各个环节的应诉方案。我们认为公司不应当承担保证责任。理由主要有两个方面：一是担保已超出了保证期间，二是该贷款属于以新贷还旧贷，保证人不知情，应当免除保证责任。以下为详细的答辩意见。
    理由一、2003年11月被告为某市二印公司担保的1000万元借款，已经超出了保证期间，被告依法不应承担保证责任。
    （一）被告作为保证人与贷款银行工行某市分行先后签订了两份关于提供保证的协议，即《保证合同》和《银企协议》。该两份保证协议除了保证的贷款额相同外，其余内容均不相同。对于保证期限的约定《保证合同》为：自主合同确定的借款到期之次日起两年；而《银企协议》为：担保责任期限至 2004年3月17日。被告认为本案保证期限应当适用《银企协议》的约定，而不能适用《保证合同》约定的期限。理由如下：
    1、《银企协议》是对《保证合同》的变更或者替代。
    第一，从文件内的形成和实际签订时间看，是先签订了《保证合同》，因被告发现《保证合同》内容与原先商定的内容有重大不同，要求废止该《保证合同》后，贷款银行与被告重新商谈磋商签订了《银企协议》，对此事实，贷款银行具体经办人的证言、借款人某市二印公司负责人以及协议
的内容足以证明。
    原告作为证据庭审出示的《董事会同意担保决议》是被告应工行某市分行营业部的要求为该1000万贷款提供担保前公司内部的决策文件草稿，从该草稿也可以证明被告同意为1000万元贷款提供保证的期限是“自二00三年十一月十一日至二00四年二月十七日”，而非《保证合同》格式规定的“自主合同确定的借款到期之次日起两年”，因此当被告发现格式《保证合同》规定的保证的期限与《董事会同意担保决议》草案内容不同时，要求变更或者废止《保证合同》是必然的事情。
    第二，从文件内容看，《银企协议》对贷款保证的内容、保证期限、保证范围以及保证责任的失效和解除都较《保证合同》作了新的具体约定，有的是作了变动，有的是新增加的。
    2、从合同的形式看，《保证合同》是格式合同，而《银企协议》为非格式合同，《保证合同》约定的保证期限是中国工商银行某市市分行统一制定好的格式规定，对此规定被告发现后是坚决不同意的，而《银企协议》则是贷款人和保证人针对具体的购买设备抵押贷款前期阶段加以担保，是经过多次磋商而形成的结果，充分体现了双方当事人的真实意愿。依据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定：采用格式条款订立的合同，提供格式条款的一方应遵循公平原则确立当事人的权利和义务，并采取合理的方式提清对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对一该条款予以说明。第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上理解的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款的解释。结合本案对保证期限的约定条款应当采用非格式条款的解释，即适用《银企协议》的约定。
 （二）《银企协议》约定的保证期限是明确的，应当依法认定。
  《银企协议》对担保期限的约定是明确的即担保责任期限至 2004年3月17日，该期间与主债务履行期间相同。该担保期限的约定是明确清楚的，是协议双方真实意思表示，银行作为专门的办理贷款保证业务的专业机构，其具有足够的专业优势和经验，不存在对保证期限约定误解的问题。另外从《银企协议》约定的贷款用途和保证宗旨（该项担保只为某市二印纺织 印染公司办理抵押手续期间的担保，抵押手续完备后自动失效）看，双方约定保证期限至 2004年3月17日，己经完全符合银行的担保要求，满足了办理设备抵押手续期间贷款担保的要求。而《保证合同》约定的保证期限远远超出当事人的真实要求。
    对于约定的保证期间与主债务履行期间相同的法律后果，我国法律有明确规定。＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期限为主债务履行期限届满之日起6个月”，即适用法定保证期间。因此，本案中依法最终适用的保证期间应为法定的六个月的保证期间。对于原告辩称：该约定违背了提供保证的宗旨和意义，应为无效约定的理论探 讨，不能对抗法律明确规定的适用，另外，即使从理论方面分析，对于当事人约定与主债务履行期间相同的保证期间，其处理方法也有不同的主张，不能简单认定此种保证没有任何实际意义，如对于借款人的先期违约还贷，未依约使用贷款时放款人依加速到期条款提前收回贷款，还款期间破产宣告等情形都存在借款到期之前承担保证责任的问题，而且从本笔担保目的看当事人的本意是“由两个以上保证人分时段接力作保”的，即 2004年3月17日以前（办理抵押手续期间）由被告提供担保，其后由借款人提供抵押担保。
  （三）债权人没有在法定的六个月的保证期间内向保证人主张权利，保证期间已经届满。由于原告没有按照法律规定在保证期间内行使权利，保证人的保证责任归于消灭。
   《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
    理由二、被告的保证行为是在贷款银行的欺骗下违背真实意思表示情况下作出的。工商银行某市分行、二印公司就借新还旧的安排已定，故意向被告隐瞒事实真相，谎称是购买设备临时担保，等设备购进用作抵押后便解除被告的担保责任，骗取被告进行担保，依法被告不应承担保证责任。
  （一）2003年工商银行某市分行给二印公司的1000万元贷款属于以新贷还旧贷。    
   原告提供的借款合同第2条约定，本合同项下的借款用途为归还2003流字0072号合同项下贷款，对此用途银行和借款人是 协商一致的，欺瞒的只是保证人。
   （二）对于该以新贷还旧贷的事实保证人是不知道的。
    首先，借贷双方签订的借款合同只有他们双方的签章，没有保证人的签章，保证人没有见过该借款合同。为了不使被告得知借款以贷还贷的用途，工商银行某市分行的负责贷款人员特别嘱咐借款人：“借款合同别让光大公司人员看”。
    其次，工商银行某市分行为了达到骗取被告提供担保的目的有意隐瞒了以贷还贷的事实，对被告谎称该笔贷款为购买设备抵押贷款，在与保证人签订的《银企协议》中骗称：“该项担保只为某市二印纺织印染公司办理抵押手续期间的担保，抵押手续完备后自动失效。”根据实际清况某市二印纺织印染公司根本就没有什么新设备可供抵押，完全是骗人的把戏。为了达到骗保的目的，工商银行某市分行骗称如果发生了经济纠纷，可以通过划转某市二印公司的历史贷款来抵账。以消除被告的保证责任，现在某市二印公司早已破产，不知工商银行某市分行如何划转，如何消除保证责任？
    大家知道企业贷款找担保人是借款人的事，银行只是对保证人进行审核，本案中债权人为何主动地、不惜采取欺骗的手段获取被告的担保呢？答案是清楚的，因为此时借款人某市二印公司早已资不抵债，准备破产了。贷款银行某些经办放贷的责任人为了自己免受处分，只好把该不良贷款产生的损失转嫁到保证人身上。为了达到上述不可告人的目的，工商银行某市分行的贷款经办人员是不可能将以贷还贷的事实告知保证人的，从保证人方面的认知事实看，保证人一直相信并坚持的是在办理购买设备抵押期间对该1000万贷
 款临时担保，保证人得知的所有该笔贷款的用途讯息是购买设备，如果被告己知道该贷款是为了偿还借款人没有能力偿还到期旧贷款的话，被告没有必要费尽周折与工商银行某市分行重新签订《银企协议》，强调担保只为某市二印公司办理新设备抵押手续期间的担保了。
     上述事实可以证明被告对该以贷还旧的事实是不明知的，原告不能用千篇一律的、早己印制好的、未加特别说明和协商的格式合同规定，来推定被告知道该以贷还旧的事实。
  再次，根据证据规则，证明保证人知道或者应当知道其所担保的借款属于以贷还贷的义务在债权人，而非保证人。
    最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”从该规定看，证明保证人知道或者应当知道其所担保的借款属于以贷还贷的义务在债权人。
  （三）工商银行某市分行对被告欺骗、隐瞒以贷还旧的事实，依照法律规定，保证人不承担保证责任。
本案的事实已经证明，借款人某市二印公司在该笔贷款到期不久（2005年1月）宣告破产，而该企业早在破产几年前就资不抵债，外欠银行贷款几个亿（只是工商银行某市分行不良贷款就有本金1.7个亿），在这种情况下，工商银行某市坊分行采用欺骗的方法，违背保证人的真实意愿，要保证人承担一笔无法偿还的死债，有违民法上的公平原则，被告保证人依法不应承担任何责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”《中华人民共和国担保法》第三十条规定：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
三、 初战全胜：一审判决
    一审法院认为：市工行与被告光大公司签订的保证合同和银企协议均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。因保证合同和银企协议为同一天所签订，无论从时间上还是内容上均无法分清彼此签订的先后顺序，故应当推定为同时签订。从保证合同和银企协议的文本格式来看，保证合同中有关保证期间内容的条款为格式条款，而银企协议则为非格式条款，依据《中华人民共和国合法》第四十一条“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”之规定，应当采用银企协议的约定。银企协议约定保证责任期限至 2004年3月17日，即借款到期日，依据最高人民法院《关于适用＜担保法）若干一问题的解释》第三十二条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期为主债务履行期届满之日起六个月”之规定，光大公司的保证期间应至 2004年9月17日届满。在保证期间内，原债权人市工行未要求光大公司承担保证责任，依据《担保法》第二十六条二款之规定，应免除光大公司的担保责任。依法驳回了原告的诉讼请求。
四、 原告的上诉
   原告不服一审判决提起上诉，要求光大公司承担保证责任。 以下为其上述理由部分：上诉人认为一审判决认定事实不清、适用法律不当，应予撤销。理由如下：
    一、一审法院对《保证合同》及《银企协议》效力之认定，事实不清，适用法律不当。
    一审判决从保证合同和银企协议的文本格式认定，保证合同中有关保证期间内容的条款为格式条款，而银企协议则为非格式条款，依据《中华人民共和国合同法》第四十一条“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”之规定，应采用银企协议的约定。银企协议约定保证责任期限至200年3月17日及借款到期日，依据最高人民法院《关于适用＜担保法＞若干问题的解释》第三十二条“保
证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的视为没有约定，保证期间为主债务届满之日起六个月”之规定，被上诉人的保证期间应为 2004年3月17日届满。在保证期间内，原债权人中国工商银行市分行营业部未要求被上诉人承担保证责任，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款之规定，应当免除被上诉人保证责任。
    合同法所谓格式条款与非格式条款之分是指一个合同文本中的条款内容的格式与非格式之分，本案的银企协议与保证合同不是一个合同文本，而是两个合同，一审法院适用合同法的上述规定是适用法律不当，上诉人认为，本案同一天签订的两个合同，如果说银企协议约定的保证期间依据担保法的规定视为没有约定，在这种情况下，则应适用保证合同对于保证期间的约定，即主债务期满两年，上诉人的诉讼请求没有过保证期间，应该得到支持。
    因此，一审法院在以上对《保证合同》及《银企协议》效力之认定上不仅事实认定不清，而且适用法律错误。
    二、从《银企协议》第二条的内容可以看出，被上诉人承担连带保证之责任是不能免除的，一审法院认定被上诉人无需再承担连带保证责任的判决是错误的。
  《银企协议》第二条约定，该担保失效的条件是市二印纺织印染有限公司办理抵押手续完毕。在市二印纺织印染有限公司借款未办理抵抑手续时，甲方必须承担担保责任是对第二条约定的本意理解。在市二印纺织印染有限公司在没有为1000万元借款办理抵押手续的情况下，被上诉人毫无疑问要为诉争借款承担连带责任。一审判决免除被上诉人的担保责任，既无合同依据也无法律依据。
 五、我们的二审答辩意见    
   答辨人针对被答辩人的上诉理由答辩如下：
答辩人认为本案一审判决认定事实清楚，定案证据确实充分，适用法律正确，判决结果合法正确。被答辩人的上诉理由源于其对相关法律规定的曲解或误解，故其上诉理由是不成立的。
    一、关于《保证合同》与《银企协议》的效力及适用问题。
答辩人认为一审判决认定《保证合同》与《银企协议》是有效合同，《保证合同》有关保证期间内容的条款为格式条款，而《银企协议》则为非格式条款，两者关于保证期间的约定不一致，依法适用《银企协议》的非格式条款是符合法律规定的。
  （一）基本事实
    答辩人为借款人市二印纺织印染有限公司向市工行借款1000万元提供担保，于 2003年11月11日（落款日）与市工行分别签订了《保证合同》与《银企协议》，对于该事实一审已经查明，诉讼双方对此已没有异议。该两份合同系当事人的意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同，同理，具体到《保证合同》与《银企协议》关于保证期间内容的条款也是有效条款。而两者对保证期间的约定是不一致的，但约定的期间是明确的，《保证合同》（第6.1条）约定为：自主合同确定的借款到期之次日起两年（即从 2004年3月18日至 2006年3月18日），而《银企协议》约定担保责任期限至 2004年3月17日。从《保证合同》与《银企协议》的文本格式看，《保证合同》有关保证期间内容的条款为格式条款，而《银企协议》则为非格式条款。下面的问题便是对有明确保证期间约定，但约定期间不一致的格式条款与非格式条款的选择适用问题。
  （二）本案应当依法采用《银企协议》中的非格式保证期间条款。
    由于格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，具有不同于一般合同条款的特殊法律特征，如具有非协商性，格式条款的使用者大多是在经济上或法律上处于优势地位的强者，或者是处于行业垄断的公司或企业，他们将自己的单独意志强加于作为弱者的相对人，可以利用其优势地位来免除他们自己应负的责任，而加重相对人的责任。因此考虑到格式条款相对方意思表示的不利地位，出于意思自治和公平原则，我国法律在规制格式条款解释时采取了特殊的解释规则。《合同法》第41规定，对格式条款的理解发生争议的，应作出不利于提供格式条款的一方当事人的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。该条规定的解释规则，属于特殊解释原则，应当优先适用，同时从该规范的类别看属于强制性规范，符合情形时应当采用。
   具体到本案而言，《保证合同》有关保证期间内容的条款为格式条款，是由工商银行山东省分行预先拟定的，在没有区分不同保证需求情形机械作出的，未与保证人协商就已经存在的条款，其拟定的保证期限并不真正符合答辩人的意愿，答辩人的本意是为借款人贷款提供短期担保，即为“借款人市二印纺织印染有限公司办理抵押手续期间的担保”，为此目的保证人与市工行经过多次磋商签订了《银企协议》。按照常理，借款人与银行办理抵押手续一般在月内即可完成，这符合《银企协议》约定的保证期间。
    因此，一审判决直接依据《合同法》第41条的规定采用《银企协议》非格式保证期间条款作为认定的法律事实，不仅符合法律规定，而且也考虑了当事人的真实意思，实现了法律公正。
   （三）对于上诉人提出的格式条款与非格式条款只应存在于同一个合同文本中，答辩人认为这是其对该法律条款的误解。
   首先，在规范格式条款与非格式条款的相关法律中没有做出上诉人所说的限制规定，上诉人的理解没有法律根据。
其次，按照逻辑分析，规范同一项民事行为的不同约定条款既可能存在同一合同文本中，也可能存在于不同的合同文本中，而且对于存在相互冲突的条款情形，在生活及司法实践中大量存在不同的多个文本中，如保险合同与保单条款的约定不一致，运输合同与提单约定的不一致，主合同与补充合同条款的不一致，主合同与通知或者说明、确认书条款的不一致等等。
  （四）关于上诉人认为《银企协议》约定的保证期间依据担保法的规定“视为没有约定”，从而等于不存在非格式的保证期间约定，答辩人认为其观点犯了基本的逻辑错误。
    首先《银企协议》约定的保证期间是明确的：“担保责任期限至 2004年3月17日”即等于主债务履行期限；对于当事人的该类保证期间约定法律进行了拟制，法律拟制的结果为保证期间“视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。 法律拟制是指立法者基于公共政策的考虑，把甲事实当作乙事实适用法律的过程，是立法者有意地将明知不同者, 等同视之,其目标是赋予二者相同的法律后果。《〈担保法〉若干问题的解释》第32条：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定即运用了法律拟制的立法技术。通过以上分析可知法律拟制的乙事实与基础性的甲事实是不相同的，是存在本质性差异的，有时甚至是相冲突的；法律拟制的目的在于赋予基础性的甲事实以不符合表面逻辑的法律效果。具体到本案来说，《银企协议》明确约定的保证期间是：“担保责任期限至 2004年3月17日”，而依据法律规定将该约定期间拟制为：“视为没有约定”，其目的是为了适用《担保法》规定的“未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定。因此“视为没有约定”并不是当事人事实上“没有约定”。上诉人以法律拟制的“视为没有约定”当作事实上“未作约定”或者“没有该保证期间的约定内容”是错误的。其次，法律拟制事实“视为没有约定”的唯一目的是为了赋予“保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的法定效果，二者具有逻辑上和目的上的相继性、连续性。若不适用“保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的法定效果，便失去了将基础事实拟制为“视为没有约定”的法律意义和存在理由。
    另一方面，正如前述，解决保证期间条款冲突的法律规则是《合同法》第41条的规定，只有在解决了最终采用格式的保证期间条款还是采用非格式的保证条款之后，才能就依法采用的条款进行法律适用，不能将事实的认定与法律适用逻辑混淆。
  二、关于上诉人认为从《银企协议》内容可以看出答辩人的保证责任不能免除的问题，答辩人认为这是上诉人对《银企协议》内容断章取义、歪曲理解得出的错误结论。
    首先，对于《银企协议》约定的保证期间在第一条中已经首先明确作了约定：“担保责任期限至 2004年3月17日”，这是一具体明确的期限。而《银企协议》第二条约定的“该项担保只是为市二印纺织印染有限公司办理抵押手续期间的担保，抵押手续完毕后自动失效”，指的是担保合同事项自动失去法律效力的情形，在法律性质上属于合同事项因符合约定而失效，该失效约定与保证期间的约定是不相同的，二者具有不同的法律性质和法律效果。因超出保证期间而免除保证责任是法定的免责事由，而因符合约定条件导致担保事项失效进而可能导致保证责任的免除则是约定免责事由。本案中若工商银行与借款人能够在几天内办理完抵押手续，此时《银企协议》约定的保证期间虽然还没届至，但依银企协议的约定答辩人的担保也将自动失效，此种情形下，保证期限将不发生作用；反之，则保证期限发生实际作用，而约定失效条款不发生实际作用，本案的实际发展属后者情形。
其实，从一审查清的事实看，工商银行与借款人自始就没有办理抵押担保的意思和行动，这是因为借款人已经面临破产，根本就没有任何可供抵押的财产（见市二印公司常务副总栾建民证言）。该约定正好佐证了原债权人市工行为了达到蒙混答辩人提供担保的目的，采用了某些欺诈、隐瞒手段。
    三、从该项1000万贷款是原债权人市工行采取隐瞒手段，以达到以新贷还旧贷的目的看，保证人也应免除保证责任。
   从一审查清的事实可以看出，该保证贷款用途是以新贷还旧贷，不是购买设备，更不存在设备抵押的事实，工行不但没有向答辩人告知贷款用途是以新贷还旧贷，反而要求借款人对保证人加以隐瞒。此时原借款人市二印纺织印染有限公司已经资不抵债，准备破产了，市工行隐瞒之目的是为了转嫁已经存在的不良贷款风险。因此，根据《担保法解释》第39条的规定，答辩人也不应承担保证责任。

    二审法院继续支持了我方的意见。